Responsabilidad extracontractual de funcionarios públicos – Perú (página 2)

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En este sentido, y ocupándonos del tema de
Contrataciones del Estado, el Artículo 56° de la Ley
de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Legislativo
1017, reconoce tanto al OSCE como a los titulares de las
entidades públicas que convocan a un proceso de
selección al amparo de dicho cuerpo normativo, la facultad
de declarar de oficio la nulidad de los actos expeditos proceso,
hasta antes de la celebración del contrato, por las
siguientes causales: cuando hayan sido dictados por órgano
incompetente, contravengan las normas legales, contengan un
imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad
aplicable; existiendo un aparente numerus clausus en las
conductas en las que incurran en responsabilidad los funcionarios
actuantes en los procesos de contrataciones del estado. Pero
debemos señalar que tal afirmación, tan solo, es,
como ya lo dijéramos, una apariencia, debido a que la
misma norma legal deja abierta la posibilidad de encuadrar
cualquier conducta conducente a responsabilidad extracontractual
del accionar doloso o culposo de los funcionario que
actúan en el proceso de selección; normalmente los
miembros de los Comités Especiales de
Selección.

Sustento legal de
la responsabilidad de los funcionarios
públicos

El sustento legal de la responsabilidad en general de
los funcionarios Públicos se encuentra prescrito en el
artículo 1981° del Código Civil vigente, que
señala que Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes
responde por el daño causado por este último, si
ese daño se realizo en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor
indirecto están sujetos a responsabilidad
solidaria.

El Tema de la Responsabilidad Civil de los Funcionarios
Estatales aparece como una conexión de la Responsabilidad
General del Estado, presentando marcadas conexiones entre
sí. El Estado por sí no quiere sino que expresa su
Voluntad a través de las Personas que ejercen los Cargos
del Estado, y por tanto todo actuar disfuncional ejercido por una
Persona-Funcionario compromete la responsabilidad de una Entidad
Jurídica Estatal. El Responsable civilmente es (o se
reputa Responsable) el Estado, pero el perpetrador de la
Inconducta que se imputa al Estado es una Persona Física:
el Funcionario que se encuentra ligado al Estado a través
de una Relación o Vínculo de Función
Pública. Entonces en el caso materia del presente trabajo
quien perpetra la inconducta y por tanto determina la
responsabilidad civil del estado es el funcionario que
está imbuido del poder de representación de la
administración pública, entonces concluimos que los
funcionarios perpetradores de la inconducta imputada al estado
son los miembros de los Comités Especiales que llevan a
cabo los procesos de selección para adquisición de
bienes y servicios y aquellos que están relacionados con
las compras estatales, sin ser miembros de Comités
Especiales, en los casos de compras directas.

En la Ejecución de las Tareas inherentes a su
gestión o en virtud de su actuación pública,
los Servidores o Funcionarios Estatales pueden menoscabar bienes
o derechos tanto de Terceros como de la propia
Administración por y para la que trabajan o a la cual
representan. El Presupuesto Subjetivo es que quien comete el acto
lesivo sea necesariamente un Funcionario de cualquier Organismo
del Estado. El elemento Objetivo es que el Incomportamiento (como
lesión a su deber de funcionario) se haya dado en Uso o en
Ocasión del Ejercicio de la Función como en el caso
de los encargados de llevar a cabo las compras
estatales.

Tratamiento de la
responsabilidad de funcionarios en el Derecho
comparado

En Uruguay, referente a la responsabilidad civil de
funcionarios abrazan la teoría de que el funcionario quien
actúa imbuido de la facultad de representar a la
administración pública puede causar daño
tanto a la propia administración como a terceros. Tal es
así que en el artículo 24° de la
Constitución Política del Uruguay consagra el
Principio de la Responsabilidad Directa Civil del Estado por el
Daño cometido en el ejercicio de sus funcionarios.
Seguidamente el artículo 25° del mismo cuerpo legal
establece que cuando el Daño haya sido causado por sus
Funcionarios y el Estado hubiere pagado la Reparación, el
organismo Público correspondiente puede repetir o reclamar
a los Funcionarios Responsables lo que se abonó si
éstos obraron con Culpa Grave o Dolo.

En Colombia, la responsabilidad de funcionarios ha
pasado por diferentes etapas; y a partir del año 1991, con
la dación de su Constitución Política
incorporan el concepto de "daño antijurídico"
(perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el
deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo
ocasione obre él mismo con toda licitud) en el
artículo 90° de la misma, como fundamento de la
responsabilidad extracontractual del Estado, estableciendo que
"El estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción u omisión de las autoridades
públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
este". Definiéndose la responsabilidad extracontractual
del estado por el accionar de sus funcionarios, quienes
estarán obligados a devolver el dinero cobrado al estado
como consecuencia de la determinación de
daños.

Francia ha desarrollado principios y normas
específicas para abordar la responsabilidad
extracontractual delEstado, distintas de las que se aplican en el
derecho privado, evolucionando así, desde la total
irresponsabilidad del poder absoluto que se arrogaron, en su
tiempo, algunos tipos de Estado que nos han antecedido en la
historia. El comienzo del desarrollo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en Francia lo dio el célebre
fallo "Blanco", del Tribunal de Conflicto de 08 de febrero de
1873. En este fallo se estableció que "la responsabilidad
que puede incumbir al Estado por los daños causados a los
particulares por personas empleadas en el servicio público
no puede regirse por los mismos principios establecidos en el
Código Civil para las relaciones entre particulares" (…)
"De acuerdo a ese fallo, considerado la piedra angular del
Derecho Administrativo francés, esta responsabilidad no es
ni general ni absoluta, sino que, por el contrario, tiene sus
reglas especiales que varían según las necesidades
del Servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados" formulándose así la
distinción entre falta de servicio y falta personal,
ultima de estas que si puede ser tratada bajo las normas del
código civil francés.

Chile adopta la teoría impuesta por los franceses
y también tienen un sistema de determinación de
responsabilidad extracontractual del estado diferenciada no
pudiendo regirse por los mismos principios establecidos en el
derecho privativo.

El sistema jurídico de Estados Unidos no fue
capaz, por la vía jurisprudencial, de instaurar la
responsabilidad extracontractual del Estado, fue necesaria la
dictación de una ley por el Congreso, en el año
1946, denominada Federal Tort Claims Act, para
establecer que el Estado Federal sería responsable en las
mismas condiciones que un particular por todos los daños
causados por las faltas de sus agentes en el ejercicio de sus
funciones.

Casuística

El tema escogido en el presente trabajo nació de
la inquietud del maestrante; sin embrago debo señalar que
existe muy poca o casi nula experiencia nacional en el tema del
presente estudio, debido a que los casos de inconducta funcional
solamente se terminan en algunos casos en la determinación
de la responsabilidad administrativa; sin tener en cuenta que los
funcionarios públicos además de la responsabilidad
administrativa, son plausibles de responsabilidades no solo
civiles sino también penales.

Dejando sentado que el caso materia de la presente
investigación me he encontrado con la dificultad de tener
escaso tratamiento y casuística, sin embargo ésta
ha sido subsanada por algunas encuestas realizadas y del estudio
y comentario de algunos caso no solo de Cajamarca sino de casos a
nivel regional y nacional.

RESPECTO DE LOS MIEMBROS DE COMITES
ESPECIALES.

Hechas las encuestas a algunos los miembros de los
comités especiales de Bambamarca, Cajabamba y Cajamarca,
podemos concluir que éstos no tienen clara la idea de que
pueden ser plausibles de responsabilidad civil en su accionar,
teniendo si idea que pueden ser responsables penales por su
accionar. Lo que demuestra desconocimiento de las reales
responsabilidades por su accionar no diligente a las que se
encuentran sometidos. Y esto se debe a que los funcionarios
encuestados, tan solo los capacitan en temas administrativos, de
conocimiento de las normas procedimentales de compras estatales y
se deja de lado el fortalecimiento de las capacidades
individuales de cada uno de ellos en temas jurídico
civiles y penales, últimos éstos que obtienen
conocimiento por cultura general.

Por ejemplo a la pregunta realizada a los miembros de
los Comités especiales, el 100% de ellos desconoce que por
su accionar ilegal pueden causar daño a terceros y a la
propia administración con la consecuente responsabilidad
civil solidaria con el estado.

COMENTARIOS A LA CASUISTICA ENCONTRADA Y
CONOCIDA.

Teniendo en cuenta que lo que pretendemos conseguir con
la presente investigación es determinar y evidenciar la
responsabilidad extracontractual en la que incurren o
incurrirían los funcionarios responsables de las compras
estatales en las entidades estatales, no solo he estudiado
algunos casos en la realidad local sino también regional y
nacional, logrando tener acceso a información de algunas
entidades ediles pese al hermetismo con que se manejan asuntos
tan delicados como los pretendidos en el presente trabajo de
investigación que determinarían el accionar
dañoso de algunos funcionarios estatales.

Dejo sentado que los casos presentados han sido
recabados en las propias entidades, por el maestrante, teniendo
acceso a los expedientes formados; pero no se ha podido obtener
documentos sustentatorios a efectos de adjuntar al presente
trabajo. Así enumeraré algunos de los casos, no
todos, en los que podemos apreciar el accionar irregular de
miembros de los Comités Especiales encargados de las
Compras Estatales así como de funcionarios, que sin ser
miembros de los comités mencionados, están
relacionados con las compras estatales.

Over
Hault

Una Municipalidad de la región, frente a la
necesidad de repotenciar su flota de maquinaria pesada y otros de
las diferentes áreas, procedió a convocar a proceso
de selección a la persona natural o jurídica para
que se encargue de realizar la reparación mediante over
hault (reparación total de la flota, con repuestos
originales) en un plazo que no excedería los 90
días calendarios de entregada la flota a
reparar.

En el presente caso, resulta que se va a determinar
responsabilidad de diferentes actores en el proceso; así
luego de 01 año después de suscrito el contrato de
Over Hault, la empresa ganadora hasta la fecha no cumple con
culminar la reparación de la maquinaria, que en
número de 9 tenía que realizar.

El proceso de Over Hault, es integral; pero los miembros
del Comité, al momento de elaborar las Bases
Administrativas del proceso de selección, modifican el
requerimiento y colocan una relación de reparaciones que
debería realizar el postor ganador a cada una de las
máquinas, desnaturalizando así la intención
de reparación total de la maquinaria de propiedad
municipal.

Habiendo entregado la empresa ganadora del Over Hault
tan solo 3 máquinas reparadas, luego de 01 mes resultan
con fallas mecánicas, procediendo las áreas
usuarias a hacer de conocimiento al área respectiva sobre
lo acaecido, dándose con la sorpresa, luego de la
investigaciones realizadas, que el proceso de selección
había sido direccionado, desnaturalizado así como
tampoco se había tomado las previsiones pertinentes a fin
de preservar los dineros de la Municipalidad. Tal es así
que además de haberse concluido que los miembros del
comité especial habían desnaturalizado el
requerimiento, existían informes de visitas al taller de
reparación del postor ganador; el mismo que nunca
existió, el área responsable de la
supervisión del trabajo a realizar no informó del
incumplimiento y retraso de la entrega de la maquinaria, tampoco
realizó las acciones tendientes para proceder a la
resolución del contrato a la determinación de los
vicios ocultos de la reparación, resultando que los
funcionarios intervinientes tanto en la face pre contractual
(convocatoria al procese de selección) contractual, como
de ejecución de la prestación han tenido
responsabilidad en cuanto a causar daño patrimonial a la
entidad, determinándose así la Responsabilidad
Extracontractual de los funcionarios intervinientes por no haber
observado las normas legales pertinentes y haber accionado
deliberadamente a fin de favorecer a un postor en el proceso,
causando así daños a la entidad pública
así como a los postores participantes.

En el caso en estudio, la responsabilidad
extracontractual de los funcionarios, se ha evidenciado en contra
de la propia administración.

1. SOLICITUD DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO
POR CAUSAS ATRIBUIBLES A LA ENTIDAD

En el año 2006, una entidad del estado, procede a
suscribir un contrato de consultoría luego de la
convocatoria a proceso de selección respectivo, con la
finalidad que una persona natural o jurídica, proceda a
obtener, luego de una serie de acciones, el Certificado de
Inexistencia de Restos Arqueológicos en un terreno en
donde se iba a ejecutar un proyecto de
inversión.

Luego de trancurrido tres años, el consultor no
puede ejecutar los trabajos encomendados debido a la
imposibilidad de realizarlos, solicitando la resolución
del contrato y reconocimiento de daños y perjuicios
sustentando su pedido en que se ha demostrado que el terreno en
donde se había solicitado la consultoría y se
ejecutaría el proyecto de inversión, no es de
propiedad de la entidad convocante.

Al respecto debo indicar que las normas dictadas por la
Contraloría General de la República señalan
que a efectos de realizar cualquier inversión, las
entidades estatales deben observar que los terrenos en donde se
ejecutaran los proyectos sean de su propiedad, situación
que en el caso en análisis no ha sucedido,
inobservándose las normas de estricto cumplimiento de
parte de los funcionarios involucrados en la ejecución del
proyecto y por tanto de la ejecución de la
consultoría en mención, causando un daño
patrimonial a la entidad edila debido a que ha tenido que
reconocer el pago por un trabajo que no recibió por culpa
propia.

En el presente caso se evidencia que el accionar de los
funcionarios estatales no es en contra de la
administración sino en contra de terceros,
determinándose así la evidencia de su
responsabilidad extracontractual.

2. CASO PROYECTOS DE
ELECTRIFICACIÓN.

En una entidad edil, el año 2008, se
procedió a realizar el proceso de selección
correspondiente a efectos de adquisición de materiales
para la electrificación rural en su jurisdicción,
luego de haberse convocado, suscrito el contrato; en la entrega
del material, se verifica que parte del mismo (cable
eléctrico) no cumplía con el requisito de ser
homologado por la empresa concesionaria del servicio de
electricidad; por lo que los ejecutores del proyecto ponen de
conocimiento de la Alta dirección. Luego de las
investigaciones efectuadas se determinó que el
Comité Especial Permanente de la Municipalidad,
había obviado el requisito en las Bases Administrativas de
selección, pese a que el área usuaria hiciera el
requerimiento de acuerdo a las normas técnicas de
electrificación mediante documento específico, lo
que determinó que la entidad, proceda a adquirir nuevos
materiales que cumplan con los requerimientos señalados en
las normas técnicas, lo que conllevó a mayores
gastos y retraso en la ejecución del proyecto.

Caso éste que demuestra la responsabilidad
extracontractual incurrida por los funcionarios encargados de las
compras estatales en contra de la propia entidad edil.

3. CASO ELABORACION DE EXPEDIENTE TECNICO PARA
SISTEMA DE AGUA.

En el año 2008 otra entidad administrativa
procede a contratar directamente a una persona jurídica a
efectos de elaboración del Expediente Técnico para
la construcción de un Sistema de Agua para una determinada
comunidad rural, con la indicación de que la conformidad a
efectos de pago la daría la Oficina de Inversiones y
Programación – OPI.

En el transcurso del proceso, se suscribe un contrato
con una ONG a efectos de ejecución del expediente
técnico del Sistema de Agua.

El expediente Técnico es ejecutado, sin
previamente haber sido aprobado por la OPI respectiva, sino tan
sólo fue aprobado por la ejecutante (la ONG mencionada)
por un acuerdo privado entre el titular de la entidad y la ONG
ejecutante. Señalando que el sistema de agua a la
actualidad ha sido construido y viene funcionando.

El proyectista solicita el pago por la
elaboración del expediente Técnico;
situación que no es procedente debido a que no ha existido
la conformidad de la Oficina de Inversiones y Programación
de la Oficina de Inversiones y Programación de la entidad,
por lo que no se le puede cancelar por sus servicios; no pudiendo
sustentar a la actualidad, el pago correspondiente por falta de
la conformidad respectiva.

4. CASO VASO DE LECHE EN APELACION ANTE OSCE,
SIGUIERON CON EL PROCESO, DEBIENDOSE DECLARAR NULO LO
ACTUADO.

En el año 2009, una entidad estatal, procede a
realizar el proceso de selección a efectos de adquirir
insumos para el Programa del Vaso de Leche.

El proceso de selección se lleva irregularmente,
descalificando sin causa sustentable a un postor a efectos de
favorecer a otro postor último de éstos quien no
cumplía con presentar el Registro Sanitario por el
producto ofertado; situación que fue advertida por el
Postor descalificado quien presentó recurso administrativo
el cual llegó ante instancias del Órgano Supervisor
de Contrataciones del Estado – OSCE. Debo señalar que la
normatividad sobre contrataciones del estado señala que
durante el plazo que dure en resolver el OSCE la entidad se
encuentra prohibida de realizar cualquier acto que determine la
prosecución del proceso de selección;
situación que no fue observada por funcionarios de la
entidad, procediendo a continuar con el proceso de
selección dando como ganador a un tercer postor
interviniente.

Posteriormente el OSCE resuelve el recurso impugnativo
declarando fundada la petición del postor impugnante y por
tanto comunica que el proceso se retrotraiga hasta la etapa de
evaluación de propuestas; pero como la entidad continuo
con el procedimiento inobservando la normativa en contrataciones,
suscribiendo el contrato para la adquisición de insumos
para el programa Vaso de Leche, no se puede cumplir por lo
ordenado por el Órgano Supervisor creándose un
conflicto en detrimento del postor inicialmente
descalificado.

En este caso hemos demostrado la responsabilidad civil
incurrida por los funcionarios de la Municipalidad Distrital de
Jesús en contra de un tercero (postor descalificado
impugnante).

5. CASO SUBASTA INVERSA.

Una Municipalidad convoca, mediante el proceso de
selección de subasta inversa, la adquisición de
cemento para la ejecución de sus obras; el Reglamento de
la Contratación mediante el procedimiento de Subasta
Inversa señala que en el estadio de la "puja" del
procedimiento se debe contar con, al menos, dos postores que
cumplan con los requisitos mínimos de admisibilidad
especificados en las bases administrativas integradas.

La Municipalidad en mención a través de su
Comité Espacial, procede a otorgar la Buena Pro y por
tanto se procedió a suscribir el contrato respectivo con
único postor calificado.

Posteriormente el OSCE en su facultad de
supervisión advierte la omisión y declara nulo el
proceso ordenando se convoque nuevamente, con las
responsabilidades de los intervinientes en el proceso de
selección.

Teniendo en cuenta que la prestación ya se
ejecutó, con la entrega del cemento convocado, no es
posible cumplir con lo ordenado por el OSCE.

Esta situación irregular nos demuestra la
responsabilidad civil extracontractual en la que incurren los
funcionarios miembros del Comité Especial en contra de la
Municipalidad, siendo plausible de responsabilidad administrativa
el titular y los funcionarios involucrados.

6. CASO PVL SIN OBSERVAR QUE NO SE HA
VERIFICADO EL REG. SANITARIO DE LA EMP. GANADORA.

En un caso similar del caso presentado en el caso 5 del
presente trabajo, en la Municipalidad Distrital de Condebamba, se
otorgó la Buena Pro de un proceso de selección para
la adquisición de insumos para el programa Vaso de Leche a
un postor quien no tenía el Registro Sanitario vigente del
producto ofertado y por el cual la entidad suscribió el
contrato de suministro respectivo. El caso fue observado por el
OSCE y determinó la nulidad del proceso de
selección; determinándose así la
responsabilidad aquiliana en la que incurrieron los funcionarios
encargados del la compra estatal realizada.

7. CASO ELABORACION DE DOCUMENTO NORMATIVO DE
GESTIÓN TUPA.

La Municipalidad en el año 2008, procedió
a contratar a una consultora para la elaboración del
Documento Normativo de Gestión denominado Texto
Único de Procedimientos Administrativos; sin tomar la
previsión de que el consultor efectue el servicio
observando las normas relativas a la elaboración del TUPA
emitidas por la Presidencia del Concejo de Ministros, resultando
que el mencionado documento a la actualidad no puede ser aplicado
ni presentado ante la Presidencia del Concejo de Ministros;
habiendo los funcionarios intervinientes otorgado la conformidad
respectiva para realizar el pago respectivo.

Del caso se demuestra el accionar negligente de los
funcionarios en detrimento de la propia entidad edil y por tanto
plausibles de determinación de daños en contra de
la Municipalidad.

8. CASO COMPRA DE MATERIALES DE
CONSTRUCCIÓN DIRECTA SIN DECLARAR
EMERGENCIA.

En el año 2006, la Municipalidad, procede a
realizar una compra directa debido a necesidad urgente en la
construcción de un mercado de abastos por la cual la
Contraloría General de la República observa y
determina que no se ha seguido con el procedimiento respectivo
para declarar en emergencia la compra realizada debido a que no
son bienes indispensable que determinen el funcionamiento de los
servicios de la Municipalidad Provincial.

Esta inobservancia a la normatividad respectiva a
efectos de la declaratoria de emergencia determina la
responsabilidad civil extracontractual de los funcionarios
participantes en la declaratoria de emergencia, en contra de la
entidad edil, plausibles de ser demandados ante el poder
judicial.

9. CASO DEMORA DEL CONSUCODE EN RESOLVER
RECURSO DE APELACION EN COMPRA DE INSUMOS DEL PROGRMA VASO DE
LECHE.

En la Municipalidad, en el año 2005, se deriva el
recurso de apelación sobre el proceso de selección
para adquirir insumos para el Programa Vaso de Leche para
conocimiento y resolución por el Consejo Superior de
Contrataciones del Estado – CONSUCODE.

CONSUCODE, luego de tres meses y 10 días, procede
recién a resolver el recurso impugnativo, no pudiendo la
entidad, por precaución, adquirir por desabastecimiento,
los insumos señalados; determinándose que debido a
esa demora de CONSUCODE, la población rural no sea
atendido con el Programa Vaso de Leche durante los meses de enero
a abril, recién siendo atendidos en el mes de
mayo.

Esta demora, determinó un perjuicio tanto a la
Municipalidad, debido a los problemas sociales que generó
así como a los beneficiarios del Vaso de Leche.

Este caso demuestra la responsabilidad extracontractual
de una entidad de la Administración Pública en
contra de otra entidad de la administración
pública.

Análisis
de la encuesta aplicada

Se han aplicado encuestas a los funcionarios miembros de
los Comités de Contrataciones del Estado de las siguientes
municipalidades: Provincial de Cajamarca, Distrital de
Jesús, Provincial de Bambamarca, Distrital de Condebamba y
Provincial de Cajabamba, encaminada a probar si los funcionarios
encargados de las compras estatales tienen el conocimiento
respectivo referente a las responsabilidades extracontractuales
de su accionar dentro de sus respectivas entidades, obteniendo
los siguientes resultados:

1. El 88% de los funcionarios no tienen real
conocimiento de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas resultantes de su accionar en la
administración pública.
2. El 100% de los encuestados aún no han
sido procesados en la vía jurisdiccional por hechos
materia de su accionar en la administración
pública.
3. Ninguno de los funcionarios encuestados ha
recibido capacitación respecto a Responsabilidad de
servidores y funcionarios de la administración
pública.
4. El 100% de los miembros de los
Comités Especiales tienen conocimiento de la
responsabilidad administrativa que tienen por sus actos
dentro de los procesos de selección; pero ninguno
tiene conocimiento de las responsabilidades civiles y penales
en las que se verían envueltos.